한국의 대일배상청구권을 둘러 싼 친일잔당의 암약의 산물인 ‘7.17.제헌절’

‘헌법’이 존재하는 사회를 ‘국가’라 부른다. 그러므로 헌법이 없으면 ‘국가가 아니다. 영토, 주권, 국민이라는 국가구성 3요소가 국가 탄생의 ‘필요조건’이라면 국가 탄생의 ‘충분조건’은 헌법의 존재 유무에 있다.

헌법이 없던 시절 인간들은 토마스 홉스(Thomas Hobbes)가 지적한대로 ‘만인의 만인 상호간에 투쟁 상태’를 경험한바 있다. 만물의 영장인 인간이 동물들과 똑같이 ‘정글의 법칙’ 속에서 살아가다 보니, “이건 아니지 않아? 뭐 좋은 방법이 없을까?”하고 창안해 낸 사회계약이 헌법이다.

국가라는 공동체를 만들어 모든 구성원들이 ‘만인의 만인 상호간에 자제와 협력’을 통해 최종적으로는 구성원 모두가 자기행복을 보장 받도록 하는 계약을 만들고 이를 헌법이라 부른 것이다.

그러므로 헌법이란 ‘주권자인 국민이 인간으로서의 존엄과 행복을 위해 국가가 무엇을 어떻게 해야 할 것인가’를 규정한 최고규범이다. 헌법과 국민은 목적(국민)과 수단(헌법) 관계이다.

국가라는 공동체 내 최고, 최강의 규범인 만큼 모든 법규범의 제왕적 위치(최고규범)에 있는 헌법은 국제관계에서는 자기 나라의 ‘법적 존재형태’를 표징(表徵)하는 ‘최고 규범’이 된다. 대내적으로는 물론 대외적으로도 모든 법규범 해석의 준칙이 되는 것이다.

헌법을 처음으로 만드는 것을 ‘제헌(制憲)’이라 부르고, 탄생한 헌법을 부분적으로 고쳐 가거나 추가해 가는 것을 ‘개헌(改憲)’이라 부른다.

개헌은 우리나라처럼 기존 헌법을 일부 삭제하면서 보완을 해 나가는 방식으로 ‘1차 개헌 헌법’, ‘2차 개헌 헌법’ 하는 식으로 부르기도 하지만, 미국처럼 기존 헌법을 그대로 두고 추가해 가는 경우에는 ‘1791년 헌법’하는 형식으로 개헌 년도를 표기하여 부르는 경우가 있다.

법치국가 일반에서 통용되는 이러한 헌법관(憲法觀)에 따를 때, 제헌(制憲) 시점은 곧 국가 탄생시점이 된다. 대한민국의 ‘제헌일’은 언제인가?

정부는 1948년 7월 17일에 헌법을 공포하였다하여 이날을 ‘제헌절’로 지키고 있으니, 오늘을 제71주년 제헌절로 공표하고 유관 행사들을 진행한다. 그 논거는 후술하거니와 이러한 역대 정부의 행태는 ‘헌법정신’과 ‘국민권익’에 정면으로 위배된다.

‘정부수립(1948)’과 ‘국가탄생(1919)’을 구별하지 않은 공권력의 오판의 결과일 수도 있지만, 현재 진행형인 대한민국의 일본 상대 배상청구권 발효시점(대일배상청구권 효력발생시점)을 일본에게 유리하도록 하려는 국내 ‘친일잔당의 암약(暗躍)’ 측면도 있다.

대한민국임시헌장(1919) 공포일인 4월 13일을 제헌절로 해야 국가·국민 유익

국민의 자유와 행복을 위해 존재하는 ‘국가 탄생 시점(제헌시점)’은 대내적 효력(국가를 상대로 한 국민의 기본권 주장)으로 보나, 대외적 효력(대한민국이 외국을 상대로 한 국익 또는 국민의 기본권 주장)으로 보나 빠를수록 좋다.

100년 전인 1919년 4월 11일 대한민국임시의정원(국회)은 <대한민국임시헌장(헌법)>을 통과시켰다. 그렇다고 해서 4월 11일이 ‘제헌일(制憲日)’인 것은 아니다.

모든 법규범은 대내외적 ‘공포(公布)’가 효력발생 요건이다. 대한민국이라는 나라의 최초의 헌법인 <대한민국임시헌장>은 4월 13일에 ‘공포’되었다(이현희, 대한민국임시정부사, 집문당, 1983, 482쪽).

법치국가의 일반적 헌법 해석상 대한민국임시정부 헌법 제정일은 4월 13일이니, 이날이 ‘제헌절’이다.

따라서 대한민국 임시정부 수립일 또한 4월 13일로 함이 <헌법 탄생=국가 탄생>에 따른 ‘정부 수립’이라는 규범체계가 형성된다.

지난 71년 동안 7월 17일을 ‘제헌절’로 해 왔는데 이제 와서... 운운 하는 의견에 대한 반론은 후술하겠거니와 100년 전 4월 13일을 제헌절로 함이 국가나 국민에게 주는 공익 또는 권익이 천양지차(天壤之差)로 크다.

위와 같은 필자의 주장에 대해 ‘7.17 제헌절’을 고수하고자 하는 자들은 “대한민국임시정부나 임시정부 헌법은 역사의 유물일 뿐, 현재 대한민국과 뚜렷한 관련성이 없다”는 반박을 하거나 심지어 “대한민국임시정부는 국가 구성요건도 갖추지 못했는데, 무슨 제헌 타령이냐?”는 논박을 할 개연성이 있다.

이에 대해 필자는 1919년 4월 13일을 대한민국 제헌일로 함이 국가적 공익과 국민적 권익 보호를 위해 존재하는 헌법정신에 부합함을 다음과 같이 논증하고자 한다.

첫 번째 논증으로, 현행 헌법은 전문(前文)에서 현재 대한민국의 ‘법통(法統)’이 대한민국임시정부에 있음을 명문화하고 있음을 제시한다.

헌법의 헌법 또는 헌법의 얼굴인 ‘전문’이 현재의 대한민국이라는 나라의 헌법적 출발점을 1919년에 헌법을 공포한 ‘대한민국임시정부’로 명문화 하고 있는 이상, 제헌절 또한 헌법 공포일인 4월 13일로 함이 헌법정신에 부합하다.

G20국가로 급성장한 현행 헌법의 뿌리는 100년 전 대한민국임시정부 헌법

두 번째 논증으로, G20(주요 20개국) 국가로 선진국들과 어깨를 나란히 할 정도로 부강한 나라가 된 현재 대한민국의 헌법의 뿌리가 100년 전 대한민국임시정부 헌법에 기초하고 있음을 구체적으로 제시한다.

<대한민국임시헌장(헌법)>은 제1조에 ‘민주공화제’를 국가형태로 정했다. 국민주권의 원리를 담보하는 헌법원리로 국민투표로도 포기할 수 없는 민주공화제는 현행 헌법 제1조 제1항에 계승되어 있다.

위 대한민국임시헌장은 제2조에서 입법권(임시의정원) 결의에 의한 행정권(임시정부) 행사를 규정함으로서 법치주의의 절대적 구성요소인 ‘권력분립의 원리’를 구현하고 있다. 현행 헌법은 제3장 이하(헌법 제40∼110조)에서 권력분립의 원리를 발전적으로 계승하고 있다.

100년 전 대한민국임시헌장은 “인민은 남녀귀천, 빈부 차별 없이 일체 평등함”을 선포함으로서 기본권 보장의 방법적 기초를 제시한 제3조에 이어 제4조에서 신앙의 자유, 언론의 자유, 거주이전의 자유, 신체의 자유, 소유의 자유(재산권)을 보장하고 있다. 현행 헌법은 제10조∼37조에서 대한민국임시헌장이 천명한 기본권보장원리를 발전적으로 계승하고 있다.

위 대한민국임시헌장은 제5조에서 선거권과 피선거권 조항을 두어 참정권을 보장함으로서 대의제의 기반을 구축하고 있다. 현행 헌법은 제24∼25조에서 이를 계승하고 있다. 대한민국임시헌장은 제6조에서는 납세의 의무와 병역의무는 물론 현대헌법상 의무인 교육의 의무를 명문화하고 있다. 현행 헌법은 제38∼39조에서 이를 계승하고 있다.

1919년 4월 13일에 공포된 대한민국임시헌장은 “대한민국은 신의 의사에 의하여 건국한 정신을 세계에 발휘하며, 나아가 인류의 문화 및 인류평화에 공헌하기 위하여 국제연맹에 가입함”을 헌법 규범화 하였다.

‘국제평화주의’를 명문화한 사실상 세계 최초의 헌법전은 현행 헌법의 법통이 된 대한민국임시헌장이다. 현행 헌법은 제5조 1항에서 국제평화주의를 명문화하고 있다.

바이마르 헌법 보다 6개월 앞서서 ‘민주공화제(실질적 국민주권주의)’ ‘권력분립주의(대의제 및 실질적 법치주의)’, ‘실질적 평등권 및 기본권보장주의’, ‘교육의 의무’등을 명시한 세계 최초의 현대 헌법이100년 전 오늘 탄생한 대한민국임시정부 헌법인 대한민국임시헌장인 것이다.

현행 헌법의 주요 골격이 대한민국임시정부 헌법에 기초하고 있고, 현행 헌법 전문이 대한민국의 ‘법통’을 대한민국임시정부로 명문화 하고 있는 이상, 대한민국 ‘제헌일’을 1919년 4월 13일로 하지 않음은 국가적 공익과 국민적 권익 보호라는 헌법정신에도 반하는 것으로 위헌임이 명백한 것이다.

‘1948.7.17.제헌일’ 설정은 대일배상청구권을 무력화 시키자는 친일세력 논리

세 번째로, ‘1948.7.17.제헌일’ 설정은 대일배상청구권을 무력화 시키자는 ‘친일세력 논리’임을 입증하고자 한다.

국가는 헌법이 정한 ‘기본권보장원리(헌법 제37조 제1항)’에 따라 국민의 생명과 재산보호 의무를 부여 받고 있다. 따라서 국가는 본연의 자기책무를 다하지 못함에 따른 배상책임을 지는 것이 문명국가 헌법의 기본원칙이다.

이러한 국가적 책무 상 일본이 한반도 강점기간 자행한 천인공노할 만행들에 대한 배상청구권은 국가가 국민의 기본권 구제 차원에서 일본을 상대로 행사하는 형식을 취함이 헌법정신에 맞고 신속성과 실효성 또한 담보된다.

국민의 기본권보장 의무를 다하지 못한 국가가 우선 피해자들에게 일제 만행에 따른 배상을 해 준 뒤, 대한민국 정부가 일본 정부나 기업을 상대로 채권자(피해자) 대위권(현행 민법 제404조)을 행사하는 것이 헌법정신에 맞다는 말이다.

그러나 ‘1948년 7월 17일 제헌설’에 따르면 ‘제헌일(국가 탄생일)’ 이전의 일본의 만행에 대한 배상청구권은 사실상 무력화 되어 버린다. 필자가 ‘7.17제헌절’ 주장이 헌법정신과도 상반되지만 ‘친일논리’라고 주장하는 이유가 여기 있다.

네 번째 논증으로, ‘7.17 제헌절’ 주장자들이 ‘국가 구성 3요소’인 영토·주권·국민의 미비를 이유로 ‘1919년 제헌설’을 부인하는 것은 헌법현실과도 상반된 주장임을 밝힌다.

일제 강점기 동안에도 우리 민족(국민)이 우리 땅에 살고 있었고(영토), ‘항일독립’이 민족의 지배적 의사(주권=룻소의 ‘일반의지’)인 가운데 1919년 4월 13이에 헌법까지 공포되었으니 대한민국은 국가로써 필요조건과 충분조건을 갖춘 명실상부한 나라였다.

따라서 ‘1948년 제헌설’은 헌법적 무지 또는 현대판 친일행각의 산물에 불과한 것이다. 문재인 대통령은 2017년 광복절 경축사와 2018년 3·1절 기념사에서 “2019년은 건국 100주년”임을 천명한바 있다.

대통령은 헌법 제66조 제2항에 따른 헌법수호 의무를 부여받고 있는 만큼, 헌법수호 차원에서 국무회의 심의를 거쳐 ‘4.13. 제헌절’을 선포해 줄 것을 고대한다.

법치국가 헌법원리에 부합할 뿐만 아니라 ‘국가적 공익’과 ‘국민적 권익’ 보호를 위해서도 ‘7.17 제헌절’ 보다 100년 전 ‘4.13.제헌일’을 ‘제헌절’로 함이 100배 이상 유용하기 때문이다.

필자는 <통일헌법이념으로서의 백범사상>을 연구하여, 국내 최초 백범 전공 법학박사 학위를 취득하였다. 중학 졸업 후 3년 동안 청소년 노동자 생활을 하다 ‘우리 민족이 인류행복을 선도하는 문화강국이 되기 위해서는 교육을 받아야 한다’는 ‘백범정신’에 큰 영향을 받아 학업을 시작해 독학으로 대학에 진학했다.

원광디지털대학교 초빙교수 및 경기대정치전문대학원 외래교수 등을 역임한바 있으며 현재 대통령이 의장인 민주평화통일자문회의 상임위원, (사)피스코리아(백범정신실천겨레연합) 이사장으로 재직하고 있다.

각급 학교·각급 경찰청·군부대 및 ‘민주평통’ 각 지역회의 등의 초청으로 전국순회강연을 통해 ‘백범 정신’과 ‘통일비전’을 제시한 공로로 대통령 표창(2006)을 받은바 있으며 저서로는 <통일헌법학개론(2015)>과 <소설 백범(2019)> 등 10여 권이 있다.