2021년 1월 15일 경기국제평화센터 1층 대강당에서 진행된 경기국제평화센터 출범 기념 ‘제1회 국제평화토론회 - DMZ의 평화적 활용과 유엔사 관할권 문제 : 경기도 무엇을 할 것인가’에서 이시우 사진가가 발표한 발제문 “유엔사와 정전협정의 법적지위 부존재”를 두 차례로 나누어 싣습니다. /편집자 주

목 차

(1) 유엔사 법적지위의 부존재

1) 유엔기구로서 유엔사지위의 부존재
  1. 유엔군사강제조치 결정의 부존재
  2. 유엔사명칭의 부존재
  3. 유엔깃발사용승인의 부존재
  4. 유엔사보고서 법적효력의 부존재

2) 미국 통합사령부 법적지위의 부존재
  1. 미 행정부전쟁결정의 부존재
  2. 미 입법부전쟁결정의 부존재
  3. 미 사법부전쟁판단의 부존재

3) 38선이북 점령자로서 유엔사지위의 부존재
  1. 언커크준비위 통치권위임결정의 무효
  2. 언커크해체로 인한 위임주체 부존재

4) 주일유엔사후방사령부 법적지위의 부존재
  1. 요시다-애치슨교환공문의 불성립
  2. 일본헌법9조와의 충돌에 의한 주일유엔군 소파의 불성립

(2) 정전협정의 부존재

1) 정전협정 형식의 문제로 인한 부존재
  1. 정전협정체결주체로서 한국의 부존재
  2. 정전협정체결주체로서 유엔의 부존재
  3. 서명자 오류에 의한 협정의 불성립

2) 정전협정 내용의 문제로 인한 부존재
  1. 유엔사의 점령자지위가 갖는 위헌성으로 인한 협정불성립
  2. 정전협정의 예외상태로 인한 협정불성립

3) 정전협정 효력의 무효

(3) 대책

 

지난 15일 경기국제평화센터에서 ‘DMZ의 평화적 활용과 유엔사 관할권 문제 : 경기도 무엇을 할 것인가’를 주제로 제1회 국제평화토론회가 열렸다. [캡쳐사진 - 통일뉴스]
지난 15일 경기국제평화센터에서 ‘DMZ의 평화적 활용과 유엔사 관할권 문제 : 경기도 무엇을 할 것인가’를 주제로 제1회 국제평화토론회가 열렸다. [캡쳐사진 - 통일뉴스]
이시우 사진가가 “유엔사와 정전협정의 법적지위 부존재”를 주제로 발표했다. [캡쳐사진 - 통일뉴스]
이시우 사진가가 “유엔사와 정전협정의 법적지위 부존재”를 주제로 발표했다. [캡쳐사진 - 통일뉴스]


(1) 유엔사 법적지위의 부존재

개인과 달리 법인은 법적 근거에 의해, 법적 제약 속에서, 법적절차에 의해 생성된다. 유엔사의 수많은 기능과 역할을 결정하는 것은 법인격이다. 대한민국정부는 유엔사에 대해 정치적 우의와 도덕적 감사의 마음을 표해왔다. 그러나 법적인 측면에서 유엔사의 합법성은 의심된다. 법인은 ‘성립여건’을 충족할 때 존재하며 ‘효력요건’을 충족할 때 적용될 수 있다. 유엔사는 유엔의 기관이란 측면에서도 성립요건을 결하고 있으며, 미국통합사령부란 측면에서도 법적 성립요건을 결하고 있다. ‘효력요건’이전에 ‘성립요건’을 결하고 있으므로 효력무효가 아니라 법인으로서의 지위가 불성립했으며 그 결과 부존재 한다.1)

성립요건을 충족하지 못하여 부존재 하면 효력요건 역시 결하여 적용될 수 없다. 그럼에도 법외적 권력의 작용으로 강제성립, 강제존재케 할 수 있다. 1910년 조-일간 통수권이양조약은 불성립하였음에도 법외적 권력의 강점으로 존재했고 효력을 발휘했다. 이때 권력은 법 밖에서 법을 규정한다. 칼 슈미트의 개념을 빌리면 예외상태가 되는 것이다. 예외상태를 정상상태로 돌리기 위한 법절차의 적용이 불가능하면 권력적 차원의 결단이 요구되는 상태라고 할 수 있다.

유엔사지위 부존재증명은 해석적 차원뿐만 아니라 입법적 차원에서도 의의가 있다. 전작권환수가 아직 완료되지 않았고 유엔사활성화를 통해 유엔사가 오히려 강화되고 있으며 법적지위를 공고하게하기 위해 유엔사지위에 관한 행정협정을 체결하고자하기 때문이다.

 

1) 유엔기구로서 유엔사지위의 부존재

1. 유엔군사강제조치 결정의 부존재

우선 안보리결의에 의한 참전을 유엔조치로 주장하는 미국의 입장을 살펴보자. 다음 문건은 50년 6월 25일과 27일 안보리 결의에 대한 논쟁이 시작되자 이에 대응하기 위해 미 국무성이 작성한 것이다.

6월 27일 안보리 결의는 평화의 회복을 위해 긴급한 군사조치가 요구된다고 결론 내렸다. 그 결과 안보리는 무력공격의 격퇴와 이 지역에서의 국제평화와 안보의 회복을 위한 필요로서 그런 지원을 제공하도록 회원국에 권고하는 결정을 했다. 이는 39조하의 권고이다.

안보리의 처분하에 있는 무장병력이 없을 경우에 안보리는 39조에 의해 제공되는 다른 대안을 선택한다. 즉 42조하에 조치를 명령하기보다는 유엔을 대신하여 회원국이 행동하는 것을 권고한다. 안보리는 24조하에 국제평화와 안보의 유지를 위한 일차적 책임을 부여하는 기구로서 그렇게 할 수 있는 힘을 갖는다. 미국과 다른 회원국은 안보리 권고에 따라 행동했다. 결과적으로 안보리의 권고에 답하여 행동하고 있는 회원국들은…안보리에 대한 의무 하에 있게 된다.2)

이같은 입장은 1994년 유엔사무국법률과의 분석에서도 일부 재확인된다. 1994년 5월 28일 조선민주주의인민공화국 외교부장관의 회신에 대한 사무총장회신 초안검토를 위해 유엔사무국법률과가 제출한 1994년 6월 13일자 각서에 따르면,

결의안84(1950)에서 안보리가 “북한군의 대한민국에 대한 무력공격이 평화의 파괴를 구성한다”고 분명히 결정했으며 이러한 결정의 효력과 미합중국하의 통합사령부창설에 관한 권고에 따라 안전보장이사회는 대한민국에서 무력사용을 승인했다.3)

유엔사무국법률과 역시 안보리가 무력사용을 승인했다는 해석을 유지하고 있다. 그러나 이는 헌장에 입각한 해석이 아니다. 안보리는 39조와 42조의 조건들이 충족되면 회원국들에게 무력사용의 ‘권한을 부여할(authorize)수는’ 있다. 42조에 의거한 안보리결정은 그러므로 이중적 성격을 갖는다. 즉 표적국가에 대해서는 구속력 있는 결정이며, 무력사용을 허가받은 국가들에 대해서는 2조 4항에 의해 금지된 무력사용을 법적으로 정당화하는 결정이다. 그러나 단지 39조에 의거한 단순한 권고는 이 같은 효력을 가질 수 없다.4) 39조는 ‘권고’5)와 41조와 42조에 따라 취해지는 ‘조치’를 구별하고 있다. ‘권고하기’와 ‘강제조치 결정하기’는 39조 내에서 안보리의 서로 다른 두 기능이다. 39조하의 강제조치는 안보리에 의해 결정, 지시될 수는 있으나 권고될 수는 없다. 만일 강제조치가 안보리에 의해 지시된다면, 다시 말하면 회원국의 안보리결정 이행을 언급한 25조나 48조의 의미 내에서 회원국들에게 구속력 있는 ‘결정’을 안보리가 한다면 그것들은 39조에 언급된 강제조치다. 오로지 이렇게 해서만, 즉 41조와 42조에 따라 안보리는 헌장 7장에 규정된 강제조치를 취할 수 있다. 만약 안보리가 39조하의 권고하기를 원한다면 강제조치에 대한 권고는 할 수 없으며, 오직 안보리가 평화의 위협과 파괴를 선언한 상황의 조절을 위한 평화적 수단만을 권고할 수 있다.6)

6월 27일 결의는 군사원조를 권고한 것이다. 유엔가맹국에 대한 권고는 42조에 의한 군사적조치는 아니다. 그로스(Gross)교수는 이러한 자발적 행동이 각 가맹국의 의사에 의존함에도 불구하고 그것은 가맹국이 헌장 제2조 5항하의 의무에 근거하여 원조함으로서 유엔의 조치를 구성하는 것이라고 본다. 그러나 이 견해는 권고적 성질을 가진 개별적 의사의 집단적 표현과 헌장상의 의무를 부과하는 집단적 결정을 혼동하는 것이며, 안보리의 권고는 전자에 속하고 후자는 아니다. 그것은 오직 가맹국의 개별적 조정적 행동에 대하여 집단적·도덕적 지지를 부여한 것에 불과하다.7) 스톤(J. Stone) 역시 헌장 39조 규정에서 “권고한다”는 것은 평화적 수단의 권고만을 의미하며 강제조치에 대한 권고는 포함하지 않으므로, 6월 27일의 결의에서 안보리가 가맹국에 군사원조 등을 권고한 것은 헌장에 입각한 결의가 아니라고 한다.8)

따라서 이들 결의에 따른 참전국의 조치는 유엔의 조치가 아닌 각국의 조치일 뿐이다.9) 통합사령부든 유엔사령부든 간에 그것은 헌장 29조에 계획된 방법대로 창설되지 않았으므로 유엔의 기관이 아니다.10) 이리하여 미국은 작전수행상 다수의 국제약정을 체결할 필요가 있었다. 예컨대 미국-스웨덴 간 「재한 유엔작전에 있어서의 스웨덴적십자야전병원의 참가에 관한 협정」 또는 「남아연방군의 재한유엔작전참가에 관한 미정부와 남아연방정부간의 협정」11)등은 미국이 「주한유엔사의 집행기관」의 자격으로 체결한 것이었다. 그러나 미국이 유엔의 「집행기관」으로 지명된 일은 없었다. 그 결과 군대에는 비록 유엔의 명칭과 유엔기의 사용이 허용되었으나 엄격히 법적견지에서 볼 때 그것을 유엔군이라 칭할 수 없으며, 「유엔의 조치」라는 표현은 정치적용어로서는 수락할 수 있으나 법적의의에 있어서는 과오를 범하게 된다.12) 유엔사무국 역시 무력사용을 승인했다고 하면서도 유엔의 조치가 아닌 각국의 조치라는 점에 대해서는 동의한다.

주한 통합사령부는 유엔의 지휘와 통제하에 있는 강제조치라기보다는 개별국가에 의해 허가된 무력사용이라는 점에서 걸프전에서 설립된 연합군과 유사하다.13)

켈젠에 의하면 ‘권고’의 문제는 1945년 79차 미 의회에 의해 채택된 ‘유엔참여법’의 배경이기도 했다.14) 유엔참여법은 대통령에게 단지 안보리에 의해 권고된 강제조치의 실행에 대해서는 권한을 주지 않았다. 이 법은 안보리의 ‘권고’가 아닌 ‘결정’되거나 ‘요청’된(call upon) 41조, 42조의 조치만을 실행하도록 했다.15) 아무리 안보리의 결정이라도 유엔헌장과 법률을 위반한다면 그것은 유엔의 조치가 아니다.

예를들면 1947년 네덜란드-인도네시아분쟁에 대해 통과된 원래 안보리결의 초안은 '유엔헌장39조의 평화의 파괴를 구성하는 그런 적대행위를 결정한다'는 구절을 의도적으로 배제했다. 그리고 1947년 8월 1일 결의안의 전문에 '적대행위의 진전에 주목하며'라고 명시했는데 이는 39조에 표현된 평화의 위협, 평화의 파괴, 침략의 존재를 결정한 것과는 무관한 것으로 강제조치가 아니었다.16)

또 다른 예는 1985년 7월 26일 안보리가 39조가 말하는 평화에 대한 위협이 있다고 결정함이 없이 회원국들에게 남아프리카에 대한 금수조치를 부과하도록 요청한 것이다.17) 실제 침략행위가 존재하더라도 39조하의 평화의 위협, 평화의 파괴, 침략이 존재하는지에 대한 안보리의 결정이 없으면 강제조치는 성립되지 않는다.18) 

한국전쟁에 대해서는 평화의 파괴를 결정했지만 그 다음 단계인 조치하기 대신 권고하기를 택함으로써 유엔안보리는 군사적 강제조치를 결정하지 않았다. 유엔사 창설의 결정적 기반인 유엔안보리의 강제조치결정은 불성립하였으며 그 결과 부존재하는 것이다.19)

2. 유엔사명칭의 부존재

트리그브 리 사무총장은 안보리 결의에서 유엔의 군대를 창설하기를 바랐다. 그러나 이는 미국에 의해 거절되었다. 1950년 7월 6일 노르웨이의 순대(Arne Sunde)안보리의장은 다시 한 번 미국 측에 미국측 결의안 3항에 ‘유엔을 위한 기구로서’라는 단어를 넣을 수 있는지 문의하였다. 그로스 대사는 단호히 반대한다고 밝혔다.

그리하여 이 결의안은 유엔사령부가 아닌 미국통합군사령부의 창설을 권고했다. 7월 25일 유엔미국대사 오스틴은 다음날 (미국)통합사령부명의의 첫 보고서를 안보리에 제출하였다. 이는 7월 7일 결의에 따른 것이었다. 그러면서 25일 오후3시로 예정된 안보리회의 전까지 이 문서를 공개하지 말 것을 요청하였다.20)

그런데 같은 날 좀 늦게 도착한 미국정부의 서한은 맥아더가 전날 도쿄에서 ‘유엔사령부’일반명령1호에 의해 ‘유엔사령부’를 창설했다는 내용의 보고였다.21) 이때 처음으로 유엔사령부란 명칭이 사용되었다. 그 뒤 8월의 통합사령부 2차보고서부터는 유엔사령부란 명칭과 통합사령부라는 명칭이 혼용되기 시작했다.

미국이 7월 7일 안보리결의안에서 그토록 고집하던 미국통합사령부란 명칭이 7월 25일 유엔사령부란 명칭으로 갑자기 바뀌게 된 것은 미국의 법절차와 연관이 있다. 미국통합사령부라는 이름을 사용하려면 미 대통령은 경찰조치가 아닌 전쟁선포를 해야 했고, 그렇지 않다면 유엔참여법에 따라 안보리의 권고가 아닌 조치가 결정되었어야 했다. 따라서 미국이 7월 7일 결의안에서 마지막까지 거부했던 유엔사령부란 이름을 사용할 수밖에 없었을 것이다. 따라서 미국은 자신들이 유엔사라는 명칭을 도용한 사실에 대해 누구보다 잘 알고 있었고 문제가 될 것을 두려워했다. 1966년 11월 29일 주한미대사가 국무성에 보내 전문을 보자.

우리는 또한 '통합사령부'만 요구한 유엔결의안에 대해서만 알고 있지 '유엔사령부'라는 문구는 어떤 유엔결의에도 나타나지 않는다는 것을 알고 있다. '유엔사령부'는 한국전쟁이 시작될 때 미국의 일방적 조치로서 '통합사령부'의 이름대신 채택 된 것으로 보이며, 수년에 걸쳐 도전받지 않았지만 그럼에도 불구하고 유엔의 제재가 없었다.22)

유엔사란 명칭 자체가 유엔총회에서 문제가 될 것임을 알고 미리 대처하기 위한 방안을 마련하면서 미국은 유엔사명칭도용을 자인한 셈이다. 결국 1975년 유엔총회의 유엔사해체결의 B에서 유엔사령부는 인용부호가 처리된 “유엔사령부”로 명기되었다. 미국이 유엔사 명칭을 도용했음이 유엔총회결의에서 확인된 것이다.

이에 대해서는 유엔사무국도 같은 입장이다. 1994년 6월 유엔사무국법률과는 ‘유엔법률백서’의 ‘주한유엔사의 상태’란 글에서 유엔사란 명칭이 “잘못된 이름”(misnomer)임을 명확히 했다.23) 이처럼 미국 자체의 시인과 유엔사무국의 법적 분석을 통해 유엔사란 명칭은 도용된 것임이 분명하다. 유엔사령부란 명칭은 부존재하는 것이다.

3. 유엔깃발사용승인의 부존재

1993년 12월 24일에 남·북간 국경을 넘은 유엔사무총장 부트로스 부트로스 갈리(Boutros Boutros Ghali)는 판문점에서 “자신은 유엔사에 유엔기를 게양할 수 있는 권한을 부여하지 않았다”고 언급했다.24) 2017년 미군대령 크리머(Shawn P. Creamer)는 갈리총장의 발언을 다음과 같이 반박했다.

유엔안전보장이사회는 1950년 7월 7일 유엔안전보장이사회 결의 84호의 일부로 유엔사작전 중에 유엔깃발을 사용할 수 있는 권한을 미국에 부여했다. 더욱이 1950년 사무총장인 트리그브 리(Trygve Lie)는 결의 84가 통과되었을 때 오스틴(Warren R. Austin)유엔미국대사에게 유엔깃발을 보냈다. 콜린스(J. Lawton Collins)미 육군참모총장은 1950년 7월 14일 맥아더 장군에게 이 깃발을 전달했다. 이후 1950년 7월 17일, 유엔사무총장의 개인대표인 남아공의 카친(Alfred G. Katzin)대령이 한국지상전의 작전통제권을 가진 미8군사령관에게 유엔깃발을 선물했다. 두 행동 모두 유엔지도부가 의도적으로 유엔깃발을 통합사령부에 수여했으며 따라서 유엔안보리결의 84는 실수가 아니었다. 현대의 유엔지도부가 1950년의 행동에 대해 우려할지 모르지만 유엔사가 유엔깃발을 사용할 수 있다는 사실은 여전히 유효하다.25)

그럴듯해 보이는 주장이다. 그러나 이는 크리머대령의 주관적 해석일 뿐이다. 유엔기사용을 승인한 안보리결의 84호 자체의 합법성이 의심되기 때문이다. 유엔헌장의 초안자 중 한사람이자 유엔헌장에 대한 가장 권위있는 해설자로 인정받았던 한스 켈젠(Hans Kelsen)은 바로 이 사안에 대해 다음과 같이 분석했다.

비록 안보리 권고에 의하여 수행된 작전이라 할지라도, 회원국과 비회원국(한국)병력의 군사작전 내에서의 유엔기사용이 그 당시 발효 중이었던 유엔깃발법에 합치된 것이었는지는 무척 의심스럽다. 그러나 1950년 7월 7일 안보리 결의 후, 즉 7월 28일 사무총장은 ‘군사작전에서의 깃발사용’이란 제목의 6항아래 다음과 같이 규정하고 있는 새 깃발법을 공표했다: ‘깃발은 유엔의 법적자격을 갖는 기구에 의해 발효된 명시적인 승인이 있을 경우에만 군사작전에서 사용될 수 있다.26)

7월 7일 안보리결의가 유엔기사용을 승인한 것은 사실이지만 당시엔 그 근거인 유엔깃발법에 “군사작전에서의 유엔기사용”에 관한 조항자체가 없었다. 미국통합사령부가 창설된 7월 25일까지 이 사실을 몰랐는지 유엔사무총장은 3일 뒤인 28일에 가서야 “군사작전에서의 유엔기 사용” 항목을 추가하여 유엔깃발법을 개정하였다. 사후입법인 것이다. 그러나 법적규정이 없었다하더라도 유엔안보리가 결의했기에 합법성이 인정되는 것이 아닌가하는 의문이 제기된다. 이는 미국의 주장이기도 하다. 이에 대해 켈젠은 다음과 같이 해석한다.

총회의 167(Ⅱ)호 결의에 따르면, 깃발사용을 승인할 능력이 있는 유일한 유엔기구는 사무총장이었고, 새 깃발법은 이 권한을 유엔의 다른 어떤 기관들에도 위임하지 않았다. 그러나 사무총장은 아마도 총회와 안보리가 깃발사용을 승인할 능력이 있다는 견해를 갖고 있었던 것 같다. 하지만 이러한 견해는 유엔헌장에도 총회167(Ⅱ)결의 어디에도 그 근거가 없다. 새 깃발법 6항의 효력은 사무총장이 군사작전에 관한 권한을 가진 유엔의 다른 기관에 깃발의 사용승인권을 부여했다는 것이다. 따라서 새 깃발법의 6항은 안보리가 권고한 군사작전에서의 유엔기 사용을 승인한 안보리의 결의안에 대한 사후정당화일 뿐이다.27)

즉 유엔깃발법에 따르면 군사작전에서의 유엔기사용을 승인할 수 있는 ‘법적자격을 갖는 기구’란 오직 유엔사무총장뿐이다. 사무총장이 위임하지 않는 한 어떤 유엔기관도 유엔기사용에 대한 승인권을 갖지 않는다. 즉 안보리는 유엔깃발사용승인권이 없다. 따라서 1993년 판문점에서 유엔기사용여부를 논한 부트로스 갈리 사무총장발언은 법적으로 완벽하다. 유엔사무국법률과의 1994년 6월 13일자 각서에 따르면,

대한민국에서 유엔기의 게양은 유엔활동이나 프로그램과 관련이 없으며 오히려 안보리 결의84(1950)의 잔재이다.28)

유엔사무국 역시 유엔기의 게양이 유엔조치와 무관한 것임을 확인했다. 유엔기사용승인이 안보리의 잘못된 결정이기에 유엔기사용 철회 역시 안보리가 결자해지해야 한다는 입장인 것이다. 그러나 유엔사무국의 분석은 사무총장에게 유엔기사용승인권한이 있다는 부트로스 갈리총장의 발언보다 무딘 것이다.29) 안보리에도 책임이 있지만 사무총장 역시 책임을 갖고 있다. 트리그브 리 사무총장이 미국에게 유엔기를 전달하는 행동을 취함으로써 미국에게 잘못된 메시지를 준 책임도 있기 때문이다.

유엔총회에서는 66년부터 유엔사의 유엔깃발이 문제되기 시작했다. 1975년 6월 27일자로 미국이 유엔안보리 의장에게 보낸 편지30)에는 유엔기사용의 제한을 포함하여 유엔사령부의 노출을 줄이기 위한 조치를 취하겠다는 약속이 담겨 있었다. 그리고 1975년 8월 25일부터 판문점 유엔사군사정전위 등 정전협정이행과 직접적으로 관련이 있는 시설을 제외하고 한국 내 모든 미군기지에서 유엔기가 내려졌다. 유엔기사용금지를 둘러싼 국제사회의 정치투쟁은 이미 상당한 승리를 거둔 셈이다. 이처럼 안보리결의 84호의 유엔기사용승인은 성립요건을 결하고 있으므로 법적으로 부존재 한다.

4. 유엔사보고서 법적효력의 부존재

미 국무성이 보고서 문제에 관심을 집중하게 된 계기는 1950년 6월 30일에 트루먼 대통령이 승인하고 3일 후 모든 선박에 대해 공개경고한 북한에 대한 해상봉쇄 조치였다.31) 유엔헌장상 봉쇄는 제42조에 의한 안보리결정이 있을 때 가능한 것이었다. 그러나 6월 25일과 27일 안보리결의는 그런 내용을 담고 있지 않았다. 국무성 스스로도 이들 결의만으로 봉쇄조치에 충분한 근거가 되는지 의심했다. 이런 상황에서 국무성은 7월 7일 안보리 결의안에 보고서항목을 삽입하여 봉쇄에 관한 사항을 추인받는 수단으로 삼고자 했다. 즉 안보리회원국에게 그 봉쇄조치에 반대할 기회를 부여해주고 그들이 반대하지 않으면 봉쇄조치의 적법성을 묵시적으로 확인받은 것으로 할 수 있다고 생각한 것이다. 미국이 보여 온 전형적인 소급입법, 사후정당화 시도다. 합참은 여기에 더하여 보고서가 짐이 되지 않게 하려고 “정기적인 보고서” 대신에 “적절한 보고서”를 요청하는 것으로 결의안을 수정하도록 건의했다.32)

혹자는 유엔안보리가 미국에 대하여 보고를 요청하였고 미국도 그에 따라 정기적인 보고서를 제출하였다는 점을 들어, ‘유엔사’가 유엔의 보조기관임을 주장하기까지 한다. 그러나 ‘유엔사’가 유엔의 보조기관이라면 직접 안보리에 보고를 하여야지, 미국정부가 보고를 하는 것은 논리적으로 맞지 않다.33) 그 보고의 성격도 어떤 정치적 평가 혹은 자문을 구하는 것과는 무관한 단순한 사실개요에 불과한 것이며 다른 비정부기구가 제출하는 보고서처럼 수많은 보고서중의 하나로 유엔에 보관될 뿐이다. 유엔사보고서는 유엔관련 어떤 법적효력도 갖지 않는다.

 

2) 미국 통합사령부 법적지위의 부존재

유엔기구로서의 유엔사의 법적지위의 부존재가 의심된다면 미국통합사령부의 법적지위는 존재하는지 살펴보자. 미국은 행정부도, 입법부도, 사법부도 한국에서 전쟁을 결정한 적이 없다. 심지어 유엔참여법의 위반이 의심된다. 만일 그렇다면 수동적 위반이 아닌 적극적 위반이 구성되는 것이다. 참혹한 유혈의 충돌을 겪었음에도 통합사령부소속 미군이 미국 내에서 법적지위를 갖는지 의심된다.34)

1. 미 행정부 전쟁결정의 부존재

행정부를 대표하여 트루먼 대통령은 ‘이는 전쟁이 아닌 경찰행위’라고 했다. 1950년 6월 29일 언론기자들과의 회견에서 트루먼대통령은 미국이 전쟁 중에 있는가라는 질문에 대하여 전쟁 중이 아니라고 답변한 것이다. 그리고 미국의 군사적 조치는 UN에 의한 경찰조치라고 부르는 것이 더욱 적절하다는데 동의하였다.

UN헌장의 채택과 관련하여 1943년 미 연방의회에서 이루어진 논의과정 중 상원의원인 페퍼(Claude Pepper)는 연방의회의 전쟁선언권을 국제기구에 위임하는 것에 반대하면서 다만 소규모전쟁(small wars)에 있어 침략에 대응하기 위한 경찰력(police force)으로써 의회의 사전동의없이 미군이 사용될 수는 있을 것이라는 의견을 표명하였다. 이때 사용된 느슨한 경찰조치(police action)라는 개념이 후에 트루먼이 의회의 동의없이 미군을 한국에 파병하는 법적 근거로 이용되었다. 트루먼은 페퍼의원이 발언하던 당시에 같은 상원의원이었다.35)

 유엔의 행동이 국제사회를 대표한 경찰행위라면 침략자에 적용될 법은 전쟁이 불법화되기 이전의 낡은 전쟁법규가 아닌 새로운 유엔경찰법규가 아니면 안된다. 이같은 경찰법의 제정이 경찰행위에 선행해야 할 것이며 그렇게 함으로써 범죄자에 대하여 「불법으로부터 법이 발생하지 않는다」(ex enjuria non oritur jus)라는 원칙을 적용할 수 있을 것이다.36) 그러나 유엔도 미국도 경찰행위에 해당하는 법 개념을 제정한 바가 없다.

미국역사에서 대통령이 일방적으로 결정한 군사적 조치들은 해적과의 전투, 미개척의 해안에 소규모의 해군을 상륙시킨 행위, 멕시코 국경지대의 강도들이나 소떼 도둑을 쫒기 위한 군대동원 등이었다. 한국전쟁은 이러한 소규모 경찰조치와 비교할 수 있는 성질과 규모가 아니었다. 결국 1950년 12월 6일 트루먼 대통령은 「국가비상사태의 존재」를 선언하고 육해공군 및 민간의 신속한 방위를 요구했다. 「비상사태」는 과거에도 미대통령이 누차 선언한바 있었으나 그것은 국내 또는 국제법상으로 「전쟁」선언을 의미하지 않았다. 예컨대 2차대전이 발발한 1939년에는 국민방위를 강화할 목적으로 「제한적 비상사태」(a limited national emergency)를 선포하였으며 추축국으로부터의 위험이 명백해진 1940년 5월에는 침략을 격퇴할 목적으로 국민방위의 동원을 요청하는 「무제한비상사태」(an unlimited national emergency)를 선포한 바 있었다. 그러나 그 어느 것도 소위 전쟁으로 취급되지는 않았던 것이다. 미국 헌법2조에 의해 대통령은 군통수권자의 권한을 갖지만37) 한국사태에 대한 대통령의 전쟁결정은 부존재 했다.

2. 미 입법부 전쟁결정의 부존재

미국 헌법1조에 의해 전쟁선포권은 의회에 있다.38) 그러나 미 의회도 전쟁을 결정하지 않았다. 이는 유엔참여법을 중심으로 살펴보자. 1945년 7월 9일부터 13일까지 미 연방의회상원국제관계위원회는 UN헌장관련 청문회를 개최하였다. 청문회에서는 의회가 궁극적으로 군대의 사용과 관련된 특별협정을 통제하게 되는가가 문제로 제기되었다. 트루먼대통령은 UN에 군대를 보내는 문제에 대하여 입법부와 행정부의 어느 기관이 통제할 것인가에 대한 정부·연방의회에서의 논의를 전해 듣고 1945년 7월 27일 포츠담에서 전송문을 보내 군대의 파견에 관한 어떠한 협정의 협상이 진행되는 경우에는 이를 승인하기 위한 적절한 입법을 의회에 요청하겠다는 의사를 밝혔다. 이에 상원은 UN헌장을 89대 2로 통과시켰다.

UN헌장을 통과시킨 후 이를 이행하고 군대의 사용을 위한 분명한 절차구조를 결정하기 위해1 945년 UN참여법(UN Participation Act)이 제정되었다. 이 법의 제정과정에서 당시 국무부의 부장관이었던 애치슨(Dean Acheson)은 하원의 국제관계위원회에 출석하여 의회의 승인을 받은 후에만 UN안전보장이사회에 군대를 제공할 것이라고 설명하였으며 대통령은 의회가 특별협정을 통해 동의한 군대 외에 더 이상 군대를 UN안보리에 제공할 권한을 갖고 있지 않다고 하였다.

결국 미 연방의회가 대통령이 협상한 헌장43조의 특별협정에 대하여 승인할 것인가 아닌가하는 문제는 전적으로 의회의 권한이며 이를 통해 의회는 UN안보리의 결정을 통제할 수 있게 되었다. 미 연방의회의 하원은 대통령과 공유된 그리고 상호 동등한 관계를 기대하고 있었다. 하원은 UN헌장의 비준동의를 통해 행정부에 UN헌장에 따른 미국의 약속이행과 관련된 권한과 의무를 부여하였지만 의회는 행정부와 긴밀한 관계를 유지하며 UN안보리의 미군이용에 있어 모든 단계에서 의회가 참여하고 조언해야 한다고 하였다.

1945년 UN참여법의 제6조는 명확하게 헌장43조의 특별협정이 적절한 법률 또는 상하원 공동결의의 방식에 의한 의회의 승인을 받도록 규정하고 있다. 이 규정에 따라 대통령은 UN에 군대를 파병하기 전에 의회의 승인을 받아야 한다.

이러한 UN참여법 제6조에 의한 대통령의 군대사용권한의 제한은 1949년 개정되었다. 1949년의 UN참여법 개정은 대통령에게 자신의 주도적 권한으로 “협력조치”로서 UN에 군대를 제공할 수 있도록 허용하고 있다. 하지만 군대를 파병하는 대통령의 재량권은 엄격한 조건의 제한에 따라야 한다. 즉 파병된 군대는 오로지 감시병 및 경계병(observers and guards)으로서만 역할을 하여야 하고, 비전투적 무장상태에 있어야 하며, 1천명을 넘어서는 안된다. 더욱이 이에 해당하는 병력을 UN에 제공하는 경우에도 대통령은 해당 병력이 UN헌장 제7장이 의도하고 있는 군대에 포함되지 않도록 확인하여야 한다. UN참여법은 개정을 통해서도 대통령에게 일방적으로 군사적 조치를 할 수 있는 권한을 부여하고 있지 않았다.

이 법은 안보리의  ‘결정’되거나 ‘요청’된(call upon)조치만을 실행하도록 했다. 단지 ‘권고’된 강제조치에 참여하는 것에는 미국 대통령에게 권한을 주지 않았던 것이다. 그러나 1950년 6월 27일 안보리결의는 ‘권고’했을 뿐이다. 따라서 미 의회는 전쟁선포는 물론 유엔참여법의 적용도 고려하지 않았다. 한국사태에 대한 미 의회의 전쟁결정 역시 부존재 했다.

3. 미 사법부 전쟁판단의 부존재

미 사법부 역시 한국사변을 전쟁으로 판단하지 않았다. 미사법부의 견해는 1952년 Youngstown Sheet and Tube Co., v. Sawyer 사건을 통해 간접적인 시사를 하였다. 1951년 전기철강회사와 노동자 간에 고용조건에 관한 분쟁이 발생하여 해결을 보지 못하고 1952년 4월 9일 오전 0시를 기하여 동맹파업에 들어갈 태세가 확립되자 트루먼대통령은 상공장관에게 동 회사를 접수하도록 행정명령을 발표하였다. 정부주장의 요지는 다음과 같았다. 미국군대와 타 유엔가맹국의 군대가 한국에서 침략군과 사투하고 있는 차제에 철강생산의 정지는 국방을 위태롭게 한다. 철강의 계속적 생산과 이용을 확보하기 위해서는 앞의 행정명령이 필요하다. 이 중대한 비상사태에 대처하기 위해 대통령은 행정수반 및 미군 총사령관자격으로 헌법상 권한의 총화(aggregate) 내에서 행동한다. 대통령은 과거에 행한 바를 행할 수 있는 ‘고유의 권한’(inherent power)을 가지고 있으며 이 권력은 ‘역사적 선례와 재판소의 판결에 의해 지지되고 있다’는 것이다. 

이에 대해 회사측은 앞의 행정명령이 입법기능에 해당하며 이 기능은 헌법상 국회에 속하고 대통령에게 속하는 것이 아니기 때문에 무효라고 주장하는 한편 이 명령의 실시를 억제하는 영구적 내지 임시적 차지명령(injunction)을 발표하도록 요구했다. 이 소청을 받은 지방법원은 4월 30일 공장접수의 계속과 행정명령10340호의 행동을 금지하는 예비적 차지명령을 발표했으며 다시 고등법원에서도 이 명령이 지지되었으므로 연방대법원은  5월  3일 이 사건의 이송명령을 발했다. 이 사건은 결국 회사측의 승소로 낙착되었다. 

한국사변과 관련하여 주목할 판결이유의 내용은 프랭크퍼더(Frankfuther)판사의 찬성의견에서 찾아볼 수 있다. 이 판사는 공장접수권한은 언제나 제한된 시기 또는 특정된 비상사태하에서만 부여되고 그 시기 이후에는 철회되는 것이며, 그 권한의 행사는 특별한 환경, 예컨대 ‘전시’(time of war) 또는 ‘전쟁이 급박한 경우’에만 가능하다고 하였다. 이 같은 미 최고법원의 판결논지를 통하여 볼진대 그 철강회사의 접수는 한국사변이 전쟁이 아니며 ‘전쟁의 급박한 경우도 아니기 때문에’ 불법이라고 단정한 것이다.39)

블랙(Black)판사의 의견은 다음과 같다. 행정명령을 발할 수 있는 대통령의 권한은 국회의 행동과 헌법자체에서 나온다. 대통령에게 이러한 재산접수권을 부여한 법률은 없다. 또 이같은 권한이 묵시적으로 포함되어 있는 국회의 행동도 없다. 뿐만 아니라 이 명령은 미군총사령관의 지위에 있는 대통령이 가진바 군권행사의 범위 내에도 들지 않는다. 노동분쟁으로 인한 생산정지를 방지하기 위해 사유재산을 접수하는 궁극적 권한은 군총사령관이 소유한다고는 미국헌법제도에 대한 충실성을 가지고는 지지할 수 없다. 이 권한은 입법자의 사무이지 군당국의 사무는 아니라고 하였다.40)

이와 동일한 판례는 펜실베니아주 고등법원의 Harding v. Pennsylvania Mut. Life Insurance Co. 사건에 대한 1952년 7월 17일자 판결에서도 볼 수 있다. 동 판결은 “한국에 있어서의 군사행동은 선포된 전쟁 또는 선포되지 않는 전쟁의 어느 것도 아니다”라고 단정하였다. 그 이유는 “한국에 대한 공격과 이에 대처하기 위한 행동은 미국에 대한 직접적 공격이었던 일본의 진주만공격과는 상이하다”는 것이다. 이리하여 이 사건에서 피보험자는 국방군훈련을 받기위해 목적지로 향하는 도중 열차사고로 사망하였지만 보험계약에 규정된 「전시」중의 군복무가 아니라는 이유 하에 그 이중보험금(double indemnity)을 타지 못하였다.41)

연방지방법원은 1953년에 가서야 현재 한국에서 진행되고 있는 분쟁은 전쟁이라고 밖에 할 수 없다고 하였다. 국무장관 애치슨도 통상적인 용어의 의미로서 한반도에 전쟁이 존재한다고 하였다. 그러나 이러한 ‘사실상의 전쟁’론은 역으로 전쟁법에 따른 전쟁도, 유엔헌장에 따른 강제조치에의 참여도 아니었음을 증명하는 것이다. 미 사법부에서도 한국사태에 대한 미국의 전쟁판단은 부존재하였다.

이로서 미국이 안보리 결의에 따라 통합사령관을 지명하고 통합사령부를 창설했지만 미국 국내법상 통합사령부의 창설이 성립요건을 충족했는지 그리하여 창설된 사령부가 존재했는지 의심된다.

 

3) 38선이북 점령자로서 유엔사지위의 부존재

1. 언커크준비위 통치권위임결정(50.10.12)의 무효

1950년 9월 22일 미국무성의 한국담당관 에머슨(John K. Emmerson)은 「한국전 종전계획」(Program for Bringing Korean Hostilities to an End)을 작성하였다.42) 맥아더는 10월 1일 북진을 명령했고, 10월 2일 에머슨은 ‘북한점령(The Occupation of North Korea)’이라는 제목의 지침을 작성했다.

이 기획안은 점령정책을 세 단계로 나누었다. 1단계에서는 조직적인 저항이 종식되고 유엔한국위원단이 북한에 도착할 때까지, 북한의 주요도시를 유엔군이 점령하고 이곳에서 북한군을 무장해제하고 일반인에 대한 구호, 기초적 행정업무 재개, 필수 정부인사충원 등의 업무를 수행하는 것이었다. 2단계는 유엔한국위원단이 북한에 도착해서 총선을 준비하는 단계였고, 3단계는 총선을 실시하고 유엔군이 철수하는 단계였다. 미국의 북한점령구상은 10월 2일의 맥아더의 유엔군사령부 작전명령 제2호 및 그 부록(10월7일)과 10월 9일의 미8군의 행정명령을 통해 나타났다.43)

10월 7일 유엔한국통일부흥위원단(UNCURK)의 창설을 결의한 유엔총회결의에는 UNCURK가 도착할 때까지 임시위원회가 유엔통합군사령부에 대하여 협의하고 조언하도록 했다.44) 이에 따라 UNCURK창설준비를 위한 임시위원회는 1950년 10월 10일과 11월 15일 사이에 레이크석세스에서 회의를 개최했다. 10월 12일 호주대표는 다음과 같은 내용이 포함된 결의안을 제출했고 이는 통과되었다.

점령된 지역의 통치와 민사행정에 대한 모든 책임을 유엔한국통일부흥위원단이 이 지역의 행정을 고려하게 될 때까지 통합군사령부가 임시로 담당할 것을 권고한다.45)

언커크의 조언을 받아야할 유엔사가 조언을 해주는 관계에 있었고 이제 그 의도대로 점령통치와 민사행정권을 부여받은 것이다. 그리고 그 기간도 언커크가 한국에 도착할 때까지에서, 행정을 고려할 준비가 되었을 때까지로 모호해졌다. 이는 총회결의를 넘어서는 월권이 아닐 수 없었다. 그러나 이는 유엔총회결의도 UNCURK의 결의도 아니었다. UNCURK 도착 전까지 한 달 정도 과도기 임무를 부여받은 임시위원회의 내부결정일 뿐이었다. 그러나 설사 유엔사가 언커크의 점령통치권을 위임받았다 해도 명확히 기술된 것처럼 그것은 ‘임시’였다. UNCURK 는 일본에 도착해서 수차례 회의를 개최한 후 11월 26일 서울에 도착하여 활동하다가 12월에 부산으로 이동했다.46)

따라서 UNCURK가 서울에 도착한 11월 26일에 유엔사는 언커크에 모든 통치와 민사행정권을 이양했어야 했다. 그리고 이 날로 유엔사의 38이북지역에 대한 통치권위임은 종료되어 효력을 다하였으므로 무효를 구성한 것으로 봄이 타당하다. 그러나 그 ‘임시’가 1954년 38선이북지역 행정권이양 때 부활했고, 1963년 대성동마을에 대한 행정권논의에서 재등장했고, 2000년 남북관리구역합의 때 다시 부활하여 오늘까지 이어지고 있다. 그러나 38이북지역에 대한 점령자지위를 위임한 언커크준비를 위한 임시위원회 결정은 성립요건의 충족은 별론으로 하더라도 효력요건을 다하여 1950년 11월 26일 소멸되었음이 분명하다.

2. 언커크해체로 인한 위임주체의 부존재

1973년 11월 28일 유엔총회에서 언커크는 해체되었다.47) 언커크가 창설되어 서울에 도착한 1950년 11월 26일로부터 23년만이다. 주은래가 키신저와의 회담에서 유엔사와 언커크의 해체를 요구했는데 이중 언커크해체에 대해 동의하면서 신속히 성사된 것이다. 이로써 언커크가 유엔사에 위임한 38선이북지역에 대한 통치권의 권원마저 완전히 소멸한 것이다. 따라서 효력요건의 사멸로 무효화되었던 유엔사의 권한은 권원자체가 소멸하면서 다시 한 번 무효가 재확인 되었다.

 

4) 주일유엔사후방사령부 법적지위의 부존재

1. 요시다-애치슨교환공문의 불성립

1954년 2월 19일 ‘주일유엔군지위에 관한 협정’(AGREEMENT REGARDING THE STATUS OF THE UNITED NATIONS FORCES IN JAPAN)이 체결되었다.48) 이에 의하여 캠프 요코타, 캠프 요코스카, 캠프 사세보 등 일본 내 주일미군기지가 유엔사에 제공됐고 그 중 캠프 자마에 유엔사후방사령부(UNC-Rear)가 설립되었다. 이들 기지는 일미안보조약에 묶여 작전출동시 사전협의가 필요한 여타 주일미군기지와 달리 사실상 자유사용이 보장되었다. 이에 따라 유엔사는 일본에서 법적지위를 행사하고 있다. 그러나 이는 협정문의 제목에서 알 수 있듯이 유엔사령부와 체결한 게 아니라 유엔군대를 구성한다고 생각하는 참전국정부간에 체결되었다. 그러나 주일유엔군은 존재하지 않는 군대이다. 1950년 7월 7일 안보리결의에 의해 창설이 권고된 것은 ‘미국통합사령부’였다. 심지어 미국이 유엔명칭을 도용하고 있는 사령부는 “유엔사령부”이다. “유엔군사령부”가 아니다. 그런데 이 협정은 그 주체가 “유엔군”이다. 정부기관장에 불과한 사령관이 아닌 정부 간에 체결되었다. 협정의 목적이 잘못되었고 협정의 주체가 잘못되었다. 이것이 기만에 의한 것이라면 재론의 여지없이 조약의 파기를 결과할 부적법이 발생한 것이다. 그러나 착오에 의한 것이라면 단어나 자구의 착오만으로는 부적법화 할 수 없고 그 착오가 동의의 본질을 구성하는 정도여야 한다.49) 앞서 살폈듯이 한국전쟁에서 유엔기관의 성격을 가진 상비군대로서 유엔군은 창설된 바가 없고 참전국의 조치는 유엔의 조치가 아닌 각국의 조치일 뿐이다. 그렇다면 이는 협정의 목적과 체결 당사자의 문제로 동의의 본질을 구성하는 착오로 의심된다.

주일유엔군지위협정 전문은 유엔헌장에 따른 한국 내 유엔조치(UN action)에 참여하는 군대에 대해 시설을 제공한다고 했다. 이는 1951년 9월 8일 요시다-애치슨교환공문50)에 근거하고 있다. 샌프란시스코평화조약과 함께 체결된 일·미안보조약과 요시다-애치슨교환공문은 모두 ‘유엔을 위하여’ 복무한다는 공통된 목적을 천명하였다. 그러나 요시다-애치슨교환공문의 대전제인 한국에서의 군사작전은 ‘유엔의 조치’가 아니다. 따라서 요시다-애치슨교환공문은 평화조약에서 합의한 유엔조치의 지원의무와 일치하지 않는다. 또한 이 공문은 이미 한국전에 참전한 일본 소해대등의 불법참전을 사후추인받기 위한 목적도 가지고 있었다. 따라서 교환공문에는 “연합국최고사령관의 승인을 얻어 일본은 시설 및 용역을 유엔회원국의 군대가 유엔조치에 참가하는데 있어 필요한 원조를 이제까지 해왔습니다”라고51) 과거형으로 명시하고 있는 것이다. 그러나 이는 전형적인 소급입법이다. 일본은 56년 유엔가입이전까지 유엔회원국으로서의 의무 또한 갖지 않는다. 따라서 유엔조치를 지원하기 위한 요시다-애치슨교환공문과 주일 유엔군지위협정은 법적성립요건을 결여하고 있다. 협정의 불성립과 그에 따른 부존재가 의심된다.

2. 일본헌법 9조와의 충돌에 의한 주일유엔군소파의 불성립

조약의 체결은 조약체결권 즉 조약체결능력을 성립요건으로 한다. 또한 조약체결능력은 국내법과 절차에 의해 보장된다. 그런데 국내법 특히 헌법의 위반이나 수정을 요구하는 조약이라면 근본적으로 중요한 국내법규정의 위반을 구성한다고 할 수 있다.52) 주일유엔군소파는 헌법9조의 위반을 구성함이 의심된다. 1955년 8월 24일 정오 워싱턴에서는 국무부에서 덜레스를 중심으로 검토회의가 열렸다. 회의에서 담당관이 “일본 측은 주일미대사관에 대해 한반도나 대만에서 전쟁이 일어나더라도 일본이 기지를 제공할 의무가 있다고 생각하지 않으며 1951년 강화조약으로 교환된 것과 같은 새로운 교환공문이 필요하다는 점을 명확히 하고 있다”고 하자, 덜레스는 “1951년 교환공문은 주일미군이 아니라 유엔군의 기지사용에 관한 것이다. 정치적으로 어떻게 해석하든 일본에게는 미국의 기지사용에 의문을 제기할 법적 권한의 근거가 없다.”53)고 답했다.

1958년 9월 9일 국무회의와 국방회의가 열려 주일대사관이 기안하고 국무부가 수정한 신안보조약안을 논의하였다. 이 논의에서 국방장관이 “한반도에서 전투작전행동을 하는데 일본을 사용할 수 있는가?”라고 묻자 주일대사가 다음과 같이 답했다. “그 문제는 1951년 9월 8일 있었던 요시다-애치슨교환공문으로 처리되었고 안보조약이 바뀌어도 유효하다.”54)

이에 따라 1958년 10월 4일 조약개정을 위한 제1차 도쿄회합에서 미국측은 ‘한국전쟁에서 유엔조치를 지지하는 ‘요시다-애치슨교환공문’은 강화조약에 관련된 것으로, 신안보조약이 영향을 미치지 않는다’고 말했다.55) 1960년 신안보조약의 조인을 눈앞에 두고 마지막까지 문제가 된 것 역시 ‘요시다-애치슨교환공문’의 처리였다. 미국은 이 교환공문이 강화조약에 관련된 것으로 안보조약개정에는 영향을 받지 않는다는 입장을 취하며, 미군이 전투작전행동에서 기지를 사용할 경우에는 사전협의를 필요로 한다는 일본측과 대립하고 있었다. 이것에 대해서는 표면상 ‘요시다-애치슨교환공문등에 관한 교환공문’56)이 새롭게 교환되고 ‘유엔군이 있는 한 효력은 있지만, 미군의 기지사용과 지위는 신안보조약으로 규율된다’고 하여 사전협의의 대상이 되기로 결정했다. 그러나 이점도 ‘한반도의 유엔군에 대한 무력공격의 경우에는 주일미군은 사전협의(prior consultation)없이 전투작전을 할 수 있다’는 비밀양해각서가 교환되었던 사실이 나중에 밝혀지게 된다. 즉 이 부분에 대해서는 처음부터 사전협의대상에서 빠져 있었던 것이다.57) 이는 일본헌법9조와 정면배치 된다.

한국군사력이 세계6위58)를 차지함에도 유엔사존치론자들은 일본의 개입을 불러올 유엔사후방사령부의 자동개입을 유엔사존치의 중요이익으로 들고 있다. 유엔사재활성화를 추진하는 미국 역시 미국이외 참전국을 전개·주둔시킬 수 있는 일본후방사령부가 중요하다. 한국과 달리 주일유엔군소파가 있어 이들 참전국의 법적 지위를 보장받기 때문이다. 그러나 주일유엔사후방사령부의 법적 권원인 요시다-애치슨교환공문과 주일유엔군소파의 불성립이 의심된다. 그렇다면 주일유엔사후방사령부 역시 부존재가 의심되는 것이다. <계속>

 

주(註)

1) 이 같은 생각은 조약법으로부터 차용해왔다. 조약법에 관한 비엔나 협약이 “조약의 효력요건”을 정립하지 못했지만, “조약의 효력요건”과 “조약의 성립요건”은 구별되어야 한다. 전자의 요건을 구비하지 못한 법적효과는 “조약의 불체결”, 즉 “조약의 부존재”이고, 후자의 요건을 구비하지 못한 법적효과는 “조약의 무효”이다. 성립요건은 조약의 체결(conclusion)로 구성되어 존재(existence)하게 되며, 효력요건은 무효의 원인(grounds of invalidity)이 없으므로 적용(application)되게 된다(Paul Reuter, Introduction to the Law of Treaties, (London: Pinter, 1989), pp.43, 127-28, 134). 학자들의 주장을 성립요건과 효력요건으로 구분하면 다음과 같다.

학자

성립요건

효력요건

Wilson

당사자의 체결능력,
전권대표의 권한 내의 행위

동의의 자유,
법의 일치

Starke

조약체결능력

착오,기망,부패,강제,강행규범위반

Schroder

조약체결능력

당사자의 동의,
조약의 합법성,
조약의 등록

(참조. G. G. Wilson, International Law, 9thed. (New York: Silver, 1935), p.219; J. G. Starke, Introduction to International Law, 9th ed. (London: Butterworth, 1984), p.448; Meinhard Schroder, “Treaty, Validity”, EPIL, Vol.7, 1984 p.511; Isagani A. Cruz, International Law, (Quezon: Central Lawbook, 1985), p.170); Gerhard von Glahn, Law Among Nations, 4th ed.(New York: Macmillan, 1984), pp.498-505; 김명기, 「한일합방조약의 부존재에 관한 연구」, 法曹Vol.60 No.4, (법조협회, 2011), p.8)

2) U. S. Department of State, “The Secretary of State to the US Mission at the UN”, (310.1/7-350: Telegram, July 3, 1950), Foreign Relations of the United States 1950 Vol.VII, (Washington, D.C.: U. S. Government Printing Office, 1976), pp.295-296

3) UN Office of Legal Affairs, UN Juridical Yearbook, (1994), Chapter VI, p.502

4) Peter Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction to International Law, 7thed., (London: Routledge, 1997), p.390; 김대순, 국제법론제11판, (서울: 삼영사, 2006), pp.1084-1085

5) 헌장 기초자들의 의도를 표현한 것으로 보이는 ‘권고’란 단어는 어떤 구속력 있는 병력도 안보리의 조치에 첨가하지 않았다. 유엔헌장제정회의 제7차 Ⅲ/2위원회 회의에서 ‘벨기에 대표는 4항에서 사용되고 있는 “권고”란 단어의 법적 효력에 대해 발기한 국가들에게 해석을 요청했다. 미국 대표는 영국 대표의 관점에 합의하여 말하길, 강요나 강제없음을 상정했다는 것을 명백히 하기 위한 의도였다고 했다. Cf. also U.N.C.I.O. document 1027, Ⅲ/2/31(Ⅰ), p.4.); Hans Kelsen, The Law of The United Nations A Critical Analysis of Its Fundamental Problems (New York: Frederick A. Praeger, 1950), p.444인용

6) 헌장 39조의 권고(Recommendation)가 평화적 수단의 권고를 의미하느냐, 또는 강제적 수단의 권고까지 포함하느냐의 논의에서 평화적 수단의 권고에 한한다는 견해는 다음과 같이 다수 학자에 의해 주장되고 있다. Hans Kelsen, The Law of The United Nations A Critical Analysis of Its Fundamental Problems (New York: Frederick A. Praeger, 1950), p.932; Hersch Lauterpacht, Oppenheim's International Law, Vol.II 7thed., (London: Longmans, 1972), p.164; Ian Brownlie, International Law and the use of Force by States (Oxford: The Clarendon, 1963), p.335; Julius Stone, Legal Controls of International Conflict (New York: Rinehart & Company Inc., 1954), p.230; Grenville Clark and Louis B. Sohn, World Peace through World Law (Cambridge: Harvard University Press, 1958), p.113; L. M. Goodrich and E. Hambro, Charter of the United Nations, 2nded., (Boston: World Peace Foundation, 1949), pp.27-28; James Leslie Brierly, The Law of Nations: an introduction to the international law of peace, 6thed., (Oxford: Oxford University Press, 1963), p.394; 김명기, 주한국제연합군과 국제법 (서울: 국제문제연구소, 1990), p.20

7) Julius Stone, Legal Controls of International Conflict, (1954), p.236 note 43; 이한기, 「한국휴전협정의 제문제」, 國際法學會論叢Vol.3, (대한국제법학회 1958) p.59

8) Julius Stone, Legal Controls of International Conflict (New York: Rinehart & Company Inc., 1954), pp.234-235

9) 이들 안보리결의가 유엔의 조치가 아닌 개별국가의 조치라는 입장에 대해서 국내에서는 이한기, 「한국휴전협정의 제문제」, 국제법학회논총제3호, (1958), pp.37-85; 김대순, 『국제법론』(제9판), (삼영사 2004), p.988; 정태욱, 「주한 유엔군사령부(UNC)의 법적 성격」, 민주법학34권, (민주주의법학연구회, 2007), p.213등이 있고, 국외에서는 Hans Kelsen, “The Recent Trends in the Law of the United Nations”, The Law of the United Nations: a Critical Analysis of Its Fundamental Problems: with Supplement, (Steven & Sons, 1951), pp.936-937; Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, (Routledge, 1997), pp.389-390; Julius Stone, Legal Controls of International Conflict: A Treatise on the Dynamics of Disputes and War Law, (Stevens and Sons, 1954), p.231등이 있다. 반대로 그것을 유엔의 행위라고 주장하는 학자들로는 국내에서는 김명기, 주한국제연합군과 국제법, (국제문제연구소, 1990), pp.52-62; 제성호, 한반도 평화체제의 모색, (지평서원, 2002), p.15; 이병조·이중범, 국제법 신강(제9개정판), (일조각, 2003), p.959의 각주3; Chee, Choung II, Korea and International Law, (Seoul Press for the Institute of International Legal Studies, Korea University, 1993), p.88, 강병근, 「주한 유엔군사령부의 해체에 관한 법적문제」, 한림대학교민족통합연구소총서제2권, (2000), p.207; 배재식, 「한국휴전의 법적제문제」, 『법학』(서울대) 통권33호, (1975), p.52등 있고, 국외에서는 Rosalyn Higgins, United Nations Peacekeeping: 1946-1967(Documents and Commentary II. Asia), (Oxford University Press, 1970), p.178; D. W. Bowett, United Nations Forces: A Legal Study, (Frederick A. Praeger, 1964), pp.45-47; Finn Seyersted, United Nations Forces: In the Law of Peace and War, (A.W. Sijthoff-Leyden, 1966), p.41; Danesh Sarooshi, The United Nations and the Development of Collective Security, (Oxford University Press, 1999), p.110, 169이하; Christine Gray, International Law and the Use of Force, 2nded., (Oxford University Press, 2004), p.199등이 있다.

10) Baxter, “Constitutional Forms and Some Legal Problems of International Military Command”, British Year Book of International Law, (1952), p.334. 순군사적인 면에서 본다면 한국사변에 대한 Command의 구조는 일본점령에 채용된 Command의 구조와 유사하다. 이 두 개의 경우에 단일국가가 국제조직의 이름으로 행동하는 것이 허용되었다. 그러나 그 단일국가는 실제의 군사작전에 어떠한 통제도 행사하지 않았다.(Ibid, p.335)

11) 다른 참전국들도 미국과 협정을 체결하였다. 대표적 경우가 네덜란드와의 협정인데, 그 협정의 주된 목적은 참전국들이 전쟁물자를 미국으로부터 보충받기 위한 것이었다. 이에 대한 자세한 설명은 Rosalyn Higgins, United Nations Peacekeeping: 1946-1967(Documents and Commentary II, Asia), (Oxford University Press, 1970), p.205; 정태욱, 「주한 유엔군사령부(UNC)의 법적 성격」, 민주법학34권, (민주주의법학연구회, 2007), p.205

12) H. Kelsen, “The Recent Trends in the Law of the United Nations”, The Law of the United Nations: a Critical Analysis of Its Fundamental Problems: with Supplement, (Steven & Sons, 1951), p.937참조.

13) UN Office of Legal Affairs, UN Juridical Yearbook, (1994), Chapter VI, pp.501-502

14) 79th Congress, 1st session, Public Law, p.246; Hans Kelsen, The Law of The United Nations A Critical Analysis of Its Fundamental Problems (New York: Frederick A. Praeger, 1950), p.932

15) “United Nations Participation Act”, December 20, 1945, Sec5, Sec6 참조 http://avalon.law.yale.edu/20th_century/decad031.asp

16) Hans Kelsen, The Law of The United Nations A Critical Analysis of Its Fundamental Problems, (New York: Frederick A. Praeger, 1950), p.443, 933참조

17) Peter Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction to International Law, 7th revised ed., (London: Routledge, 1997), p.390

18) 이병조·이중범, 국제법신강8개정판, (서울: 일조각, 1999), p.909

19) 우리 사회에서는 참전 16개국의 군대는 유엔군이며 그 통합사령부는 유엔의 산하기관으로서 그 법적 주체는 유엔자신이라는 견해가 널리 유포되어 있다. 그러나 외국에서 그러한 견해를 주장하는 학자들은 드물다. 유엔안보리의 조치를 유엔헌장 상의 강제조치로 이해하는 학자들조차 ‘유엔사’를 유엔의 보조기관으로 보는 데에는 큰 애로를 겪는다. 왜냐하면 ‘유엔사’가 정치적, 행정적, 군사적 차원에서 전적으로 미국 정부의 관할에 속하여 있음을 부인하기 어렵기 때문이다. 유엔안보리의 결의를 유엔헌장 상의 강제조치로 이해하는 Seyersted도 그 ‘유엔사’가 미국의 군대임은 또한 부인할 수 없는 사실이라고 말한다. Finn Seyersted, United Nations Forces: In the Law of Peace and War, (A.W. Sijthoff-Leyden, 1966), p.41 Higgins도 정치적 통제, 행정적, 군사적 통제, 편제구성, 재정의 차원에서 그 유엔군은 그저 미군일 뿐임을 시사하고 있다. Rosalyn Higgins, United Nations Peacekeeping: 1946-1967(Documents and Commentary II. Asia), (Oxford University Press, 1970), p.178이하 참조; 정태욱, 「주한 유엔군사령부(UNC)의 법적 성격」, 민주법학34권, (민주주의법학연구회, 2007), p.214

20) S/1626

21) S/1629

22) 원문은 다음과 같다. ‘We should also be aware that the UN resolution called only for a “Unified Command” and the phrase “United Nations Command” does not appear in any UN resolutions. “UNC” appears to have been adopted at the beginning of the Korean War as a name for the “Unified Command” solely as a unilateral action by the US and, though unchallenged over the years, is, nevertheless, without UN sanction.’ Telegram From the Embassy in Korea to the Department of State, November 29, 1966, National Archives and Records Administration, RG 59, Central Files 1964–66, POL 27–14 KOR/UN

23) 원문은 다음과 같다. ‘...which it clearly emerges that the so-called “United Nations Command” is a misnomer.’ UN Office of Legal Affairs, ‘STATUS OF THE “UNITED NATIONS COMMAND” IN KOREA — SECURITY COUNCIL RESOLUTION 84 (1950) OF JULY 1950’, UN Juridical Yearbook, 1994, Chapter VI, p.501

24) Shawn P. Creamer(U.S. Army Colonel), “The United Nations Command and the Sending States”, International Journal of KOREAN STUDIES, Volume XXI, Number 2, Fall·Winter (2017), p.2

25) Shawn P. Creamer, 위의 글

26) H. Kelsen, The Law of The United Nations: A Critical Analysis of Its Fundamental Problems (New York: Frederick A. Praeger, 1950), p.939

27) H. Kelsen, 위의 책.

28) UN Office of Legal Affairs, UN Juridical Yearbook, (1994), Chapter VI, pp.501-502

29) 2019년 ‘가짜유엔사해체국제캠페인’이 사무총장에게 보낸 편지에서 사무총장이 유엔기사용승인을 철회할 의향이 있는 지를 물었다. 이에 유엔법률국의 스테판 마티어스는 답신을 통해 유엔기사용금지가 사무총장의 권한 밖의 사항이라는 답신을 보내왔다. 이는 정확히 94년 6월 유엔법률국 분석의 연장선에 있다고 하겠다.

30) S/11737. LETTER DATED 75/06/27 FROM THE PERMANENT REPRESENTATIVE OF THE UNITED STATES OF AMERICA TO THE UNITED NATIONS ADDRESSED TO THE PRESIDENT OF THE SECURITY COUNCIL

31) (U) Msg, JCS 84885 to CINCFE, 3 July, 1950; James F. Schnabel, Robert J. Watson, The History of The Joint Chiefs of Staff, The Joint Chief of Staff and National Policy Vol.Ⅲ The Korean War PartⅠ (Historical Division Joint Secretariat Joint Chiefs of Staff, 1978)/ 국방부전사편찬위원회, 미국합동참모본부사 한국전쟁(상) (국방부전사편찬위원회, 1990), p.113 n486

32) Report by the Joint strategic Survey Committee to the JCS, “Proposed U. S. Position with regard to Forces in Korea”, 5 July, 1950, JCS 1776/19, Enclosure p.112; 국학자료원, 합동참모본부기록18 (서울: 국학자료원, 2000), p.19

33) Rosalyn Higgins, United Nations Peacekeeping: 1946-1967(Documents and Commentary II, Asia), (Oxford University Press, 1970), p.179; 정태욱, 「주한 유엔군사령부(UNC)의 법적 성격」, 민주법학34권, (민주주의법학연구회, 2007), p.215참조

34) 결국 이러한 모순을 초래한 민군관계의 비정상 상태를 바로잡기 위한 반성이 헌팅턴의 민군정상관계론, 캐스퍼 와인버거의 무력사용 6원칙, 파웰독트린, 골드워터-니콜스법을 요구했으며 걸프전에서야 비로소 미국헌법에 따라 의회의 동의를 얻은 전쟁이 선포되었다. Samuel P. Huntington, The Soldier and The State, The Theory and Politics of Civil-Military Relations (Cambridge Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, 1964), p.385/강창구.송태균 역, 군인과 국가 (서울: 병학사, 1997, 6판), p.408참조; Eliot A. Cohen, Supreme Command, (Simon & Schuster, 2002)/이진우 역, 최고사령부, (서울: 가산출판사, 2002), pp.325~334참조

35) Louis Fisher, “The Korean War : On What Legal Basis Did Truman Act?”, American Journal of International Law, 1995, p.25; 崔哲榮, 「미국의 UN참여법과 미군의 6.25전쟁 참전의 합법성문제」, 美國憲法硏究Vol.21 No.3, (미국헌법학회, 2010), p.154

36) Julius Stone, Legal Controls of International Conflict: A Treatise on the Dynamics of Disputes and War Law, (Stevens and Sons, 1954), p.237; 이한기, 「한국휴전협정의 제문제」, 國際法學會論叢Vol.3, (대한국제법학회 1958) p.63

37) U.S. Const. art. Ⅱ. §2, cl. 1.

38) U.S. Const. art. I. §8, cl. 1., 11, 12-15

39) Professors of Havard Law School, ed., Constitutional Law Cases and Other Problems, Vol.Ⅱ (Boston: Little, Brown, 1953), pp.1629-1651 참조; 이시우, 유엔군사령부, (파주: 들녁 2013), p.463

40) Youngstown철강회사 사건에서 수석판사 Vinson씨가 Reed판사 및 Mintor판사와 더불어 동 판결에 소수의견으로 반대의견을 발표했다. 그는 한국사변을 명백히 전시라고 규정하지는 않았지만 「비상시」(extraordinary times)라고 불렀다. 빈슨수석판사는 말하길 세계가 아직도 제2차대전의 파괴로부터 회복되지 않았고 타의 가일층 전율할 「전체적 충돌」(global conflict)의 위협에 직면하도록 강요되고 있다. 미 국회는 미국방과 동맹국에 대한 군사원조비로 130억불을 계상하였다. 이러한 비상시에는 비상의 권력이 요구된다. 링컨대통령은 남북전쟁의 발발과 동시에 선전없이 그리고 제정법상의 권한없이 일체의 군사적조치를 취했던 것이라고 설명하면서 트루먼 대통령의 침략격퇴를 위한 대한 파병조치는 일종의 전쟁성격을 띈 것임을 시사하였다. “Constitutional Law Cases and Other Problem”, edited by Professors of Harvard Law School Vol.Ⅱ, (1953), pp.1692-1651; 이한기, 「한국휴전협정의 제문제」, 國際法學會論叢Vol.3, (대한국제법학회 1958) p.53

41) 위의 글

42) Christian Tomuschat, “United Nations, General Assembly”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2011, http://opil.ouplaw.com/home/EPIL, para.24.; 김현정·김소연, 「국제법과 국제정치의 접점으로서 소프트로의 역할 - 유엔총회 ‘평화를 위한 단결’ 결의의 조약법상 효과를 중심으로」, 『東亞法學』,Vol.0 No.76, (2017), p.156

43) GHQ,UNC,UNC Operations Order No.2, Annex1, 국방군사연구소,SN100:EUSAK Administrative Order No 26, 국방군사연구소, SN 1358 ; 박명림, 『한국1950 전쟁과 평화』, (서울: 나남출판, 2003), p.597

44) 이는 에머슨이 작성한 점령정책 1단계에서 조직적인 저항이 종식되고 유엔한국위원단이 북한에 도착할 때까지, 유엔군이 점령업무를 수행한다는 지침과 일치한다. UNCURK가 유엔사령부를 지휘하는 게 아니라 유엔사가 UNCURK를 움직여 목적을 실현시키고 있었던 것이다.

45) 1950년 10월 12일 언커크 임시위원회의 내부결의문이다.
한국관계 임시위원회는
1. 1950년 10월 7일자로 총회에서 채택된 결의문의 규정 하에 한국에 대한 임시위원회에서 동결의문 에 포함된바 결의에 따라 유엔통합군사령부와 협의하고 조언하도록 요청할 것을 고려하며,
2. 주권국가 한국에 통일되고 독립된 민주정부를 수립하기 위하여 유엔주도하에 총선거 실시를 포함 한 모든 소요활동을 취할 것을 결정한 동 총회건의를 고려하며,
3. 대한민국정부는 유엔에 의하여 유엔 임시한국위원단이 감시 및 협의할 수 있었던 한국지역에 대한 효과적 지배권을 가진 합법정부로서 승인되었음과 또한 “결과적으로 한국의 기타 지역에 대한 합 법적이며 효과적인 지배적인 가졌다고 유엔에 의하여 승인된 정부는 없음을 상기하며”,
4. 전쟁행위의 발발 당시 대한민국정부의 효과적 통치하에 있다고 유엔에 의하여 승인되지 않았으며 또한 현재 유엔군에 의하여 점령되어 있는 한국지역의 통치와 민사행정에 대한 모든 책임을 유엔 한국통일부흥위원단이 이 지역의 행정을 고려하게 될 때까지는 통합군사령부가 임시로 담당할 것 을 권고하고,
5. 통합군사령부가 본 결의에 의거하여 민사행정을 위하여 설치된 모든 기관과 주한통합군사령부 휘 하의 수개 유엔 회원국 군대로부터의 장교와 협력하기 위한 조속한 조치를 취하도록 건의하고,
6. 통합군사령부에게 한국위원단이 도착할 때까지 본 결의에 응하여 취하여진 조치를 임시위원회에 계속하여 보고하도록 요청한다. (A/1881. REPORT OF THE UNITED NATIONS COMMISSION FOR THE UNIFICATION AND REHABILITATION OF KOREA, (1951.1.1.), p.13)

46) 영국이 북한통치문제에 관한 만병통치약처럼 생각했던 유엔위원회는 북한의 행정을 관철하는 것은 엄두도 못 내는 소수 약체 기관이며 이를 구성하고 있는 여러나라 출신의 위원들도 북한에 관해서는 완전히 무지할 뿐만 아니라 별 관심도 열성도 없는 사람들이었다. 이들 중 몇은 이미 전세가 유엔군측에 불리하게 역전되기 시작할 무렵 느지막하게 한국에 도착해 불과 며칠도 지나지 않아 현지 생활의 고생을 참기 어려워 “선망의 눈길로 동경 쪽을 바라보고 있는 형편”이었다. PRO, Adams to FO, November 30, 1950, FO371/84073; 라종일,「북한통치의 반성:1950년 가을」, 『탈냉전시대 한국전쟁의 재조명』, (서울: 백산서당, 2000), p.355

47) A/9030, RESOLUTIONS ADOPTED BY THE GENERAL ASSEMBLY DURING ITS 28TH SESSION. VOLUME 1, 18 SEPTEMBER-18 DECEMBER 1973, agenda item 41

48) 주일유엔군지위협정은 1954년 2월 19일 일본과 유엔사회원국 중 미국, 캐나다, 영국, 남아공, 호주, 필리핀 정부가 서명했다. 다른 침전국은 서명에 참여하지 않았다. 이 협정은 6월 1일 반포(promulgate)되고, 6월11일 발효(entered into force)되었다.

49) 「조약법에 관한 비엔나협약」 제48조(착오) ① 조약상의 착오는, 그 조약이 체결된 당시에 존재한 것으로 국가가 추정한 사실 또는 사태로서, 그 조약에 대한 국가의 기속적 동의의 본질적 기초를 구성한 것에 관한 경우에, 국가는 그 조약에 대한 그 기속적 동의를 부적법화하는 것으로 그 착오를 원용할 수 있다.

50) 정식명칭은 “Notes Exchanged between Prime Minister Yoshida and Secretary of State Acheson at the Time of the Signing of the Security Treaty between Japan and the United States of America”이다. Joyakushu, 30-6. Japan's Foreign Relations-Basic Documents Vol.1, pp.446-448

51) 外岡秀俊.本田優.三浦俊章, 日米同盟半世紀:安保と密約, (東京: 朝日新聞社, 2001)/진창수 역, 미일동맹: 안보와 밀약의 역사, (서울: 한울, 2006), pp.551-552

52) 「조약법에 관한 비엔나협약」제46조(조약 체결권에 관한 국내법 규정) ① 조약 체결권에 관한 국내법 규정의 위반이 명백하며 또한 근본적으로 중요한 국내법 규칙에 관련되지 아니하는 한, 국가는 조약에 대한 그 기속적 동의를 부적법화하기 위한 것으로 그 동의가 그 국내법 규정에 위반하여 표시되었다는 사실을 원용할 수 없다.

53) 위의 책, p.140

54) 위의 책, pp.188~189

55) 위의 책, pp.194~195

56) “The World and Japan" Database, "Exchange of Notes Regarding Exchange of Notes between Prime Minister Yoshida and Secretary of State Acheson, January 19, 1960," http://www.ioc.u-tokyo.ac.jp/~worldjpn/documents/texts/docs/19600119.T3E.html>.

57) 앞의 책, pp.202~204

58) http://globalforepower.com/countries-listing.asp

 

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